Warranty & Indemnity-verzekering

Een veelgebruikt instrument bij overnames is de Warranty & Indemnity- (W&I) verzekering. Deze verzekering biedt bescherming aan zowel de koper als de verkoper door schade die voortvloeit uit de schending van bepaalde garanties uit een koopovereenkomst te dekken. In overeenstemming met de verzekeraar kan de dekking worden uitgebreid waardoor de verzekering ook dekking biedt voor schade als gevolg van een schending van de algemene fiscale vrijwaring uit de koopovereenkomst. Een transactie die in eerste instantie niet mogelijk lijkt, kan door het afsluiten van een W&I-verzekering ineens toch levensvatbaar worden.

Wat zijn garanties en vrijwaringen?

Garanties

Wat precies onder een garantie wordt verstaan is niet eenduidig. Een algemene definitie hiervan ontbreekt ook in de wet. Over het algemeen betreft een garantie de toezegging van de verkoper of andere partij dat een bepaalde gebeurtenis zal plaatsvinden dan wel uitblijven. Als dit niet het geval is, kan de koper bepaalde rechten uitvoeren. Hij kan dan bijvoorbeeld de overeenkomst (deels) ontbinden of een schadevergoeding eisen.

Het doel van garanties is om de koper een bepaalde mate van zekerheid te bieden over de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie en om eventuele verborgen gebreken of risico’s te identificeren. Voorbeelden van garanties die worden opgenomen in een overnamecontract:

• De balans correct is opgemaakt;
• De gegevens over het personeel kloppen;
• Alle verstrekte informatie is juist.

Vrijwaringen

Waar een garantie wordt gegeven voor meer abstracte risico’s die zich mogelijk op een later moment kunnen voordoen, heeft een vrijwaring juist betrekking op een specifiek geïdentificeerd, voorzienbaar risico waarvan alleen de (hoogte van de) schade nog niet kan worden vastgesteld. Met andere woorden; partijen spreken met behulp van een vrijwaring een risicoverdeling af met betrekking tot feiten en omstandigheden die bij het aangaan van de overeenkomst bekend zijn.

Een vrijwaring gaat verder dan een garantie en vormt in beginsel een groter risico voor degene die de vrijwaring afgeeft. Zo heeft een garantie over het algemeen werking gedurende een beperkte periode, terwijl een vrijwaring blijft gelden. Verder wordt een garantie doorgaans gemaximaliseerd en een vrijwaring niet (bron: Wieringa Advocaten). Voorbeelden van vrijwaringen in een overnamecontract zijn:

• Een lopende procedure van een schuldeiser;
• Een geschil met de belastingdienst;
• Bodemverontreiniging waarmee de verkopende partij al bekend is.

Wat valt onder de dekking van de W&I-verzekering?

De dekking van een W&I-verzekering hangt af van de polisvoorwaarden en moet zorgvuldig worden onderhandeld en beoordeeld met juridisch advies. Over het algemeen dekt de verzekering claims die voortvloeien uit gebruikelijke garanties in de koopovereenkomst, zoals titelgaranties, bevoegdheidsgaranties en operationele garanties. Over specifieke garanties, zoals IE-rechten en productaansprakelijkheid, moet apart worden onderhandeld. Niet alles is verzekerbaar, zoals toekomstige pensioenrechten en transfer pricing. Daarnaast zal de verzekering geen dekking bieden wanneer de inbreuk van tevoren al bekend was.

Verder heeft de verzekering meestal een eigen risico en een maximale uitkering. Deze maximale uitkering komt over het algemeen niet boven 50% van de overnamesom uit. De dekkingsperiode loopt gewoonlijk gelijk met de aansprakelijkheidsperiode van de koper onder de koopovereenkomst.

Wie sluit de W&I-verzekering af?

In de praktijk worden W&I-verzekeringen het meest afgesloten door de koper. Dit heeft een aantal redenen:

• Als de koper schade lijdt (die in principe verhaald kan worden op de verkoper), kan de koper zich rechtstreeks tot de verzekeraar wenden. De koper hoeft in dat geval dus niet eerst de verkoper aan te spreken.
• Wanneer de verkoper een W&I-verzekering afsluit, is de verkoper degene die verzekerd is. In dit geval moet de koper rechtstreeks de verkoper aanspreken om zijn of haar schade vergoed te krijgen. De verkoper gaat dan proberen de schade te verhalen bij de verzekeraar. Het kan voorkomen dat verkoper de schade niet vergoed krijgt van de verzekeraar en dus met de claim van koper blijft zitten. In feite heeft de verkoper in dit geval dus pas in tweede instantie bescherming onder de verzekering tegen claims van de koper.
• Verder zal de verzekeraar de Due Diligence-rapporten van de koper willen ontvangen. Het is niet gebruikelijk dat deze Due Diligence-rapporten met de verkoper gedeeld worden en dus vormt dit in de praktijk vaak een groot obstakel als de verzekeringsaanvraag door verkoper wordt gedaan.

Hoe ziet het proces eruit?

Het selectieproces en de gedetailleerde beoordeling zijn essentieel omdat een succesvolle claim onder de W&I-verzekering aanzienlijke uitkeringen met zich mee kan brengen. Het is daarom belangrijk dat zowel de verzekerde als de verzekeraar een grondig inzicht hebben in de risico’s van de transactie en dat de verzekerde voldoet aan de vereisten van de verzekeraar met betrekking tot due diligence en openbaarmaking van informatie.

Het bepalen van de vereiste dekking

Bij de verkoop van een onderneming zijn vaak verschillende partijen betrokken, zoals de koper, de verkoper en adviseurs zoals advocatenkantoren of corporate finance-adviseurs. Een van deze adviseurs zal besluiten om een W&I-verzekering in te zetten en zal de vereiste dekking bepalen.

Bij het bepalen van de vereiste dekking wordt rekening gehouden met de aard van de transactie en de branche waarin de verzekerde actief is. Voor specifieke sectoren, zoals de industriële sector of de vastgoedbranche, zijn er speciale dekkingsvormen beschikbaar.

Het aanstellen van een tussenpersoon (“broker”)

Nadat de vereiste dekking is bepaald, moet er een “broker” of “Managing General Agency (MGA)” worden geselecteerd. Deze broker fungeert als tussenpersoon tussen de verzekerde en de achterliggende verzekeraars die daadwerkelijk de risico’s van de W&I-verzekering dragen. Het is belangrijk om een weloverwogen keuze te maken bij het selecteren van een broker, omdat deze een actieve rol kan spelen bij de onderhandelingen met de verzekeraars en gunstige voorwaarden kan bereiken voor de verzekerde.

De selectie van de verzekeraar

Na het selecteren van een broker vindt de selectie van de verzekeraar(s) plaats. De broker zal verschillende verzekeraars benaderen en hen informatie verstrekken over de transactie. Indien nodig kunnen de verzekeraars in deze fase al de koopovereenkomst (SPA) opvragen, evenals de Due Diligence-rapporten. Vaak wordt dit echter pas gedaan op het moment dat de keuze voor de verzekeraar gemaakt is. Op basis van deze informatie kunnen de verzekeraars bepalen of zij de risico’s van de transactie willen accepteren. Ze zullen een indicatieve offerte geven, bekend als een “non-binding indication” (NBI), waarin de kosten en dekking van de W&I-verzekering worden geschat.

De verzekeringnemer zal vervolgens op basis van het advies van de broker en het NBI-rapport een keuze maken voor de verzekeraars die de meest gunstige voorwaarden en/of kosten bieden. In sommige gevallen kan ervoor worden gekozen om de W&I-verzekering onder te verdelen onder meerdere verzekeraars, waarbij elk een deel van het risico draagt.

Gedetailleerde beoordeling van de risico’s

Als de keuze voor de verzekeraar gemaakt is, begint de gedetailleerde beoordeling (detailed underwriting) van de risico’s. De verzekeraar zal een diepgaande risicoanalyse uitvoeren voordat de verzekering wordt afgesloten. Dit omvat het bestuderen van de koopovereenkomst (SPA), de garanties en vrijwaringen die daarin zijn opgenomen, en de Due Diligence-rapporten. Op basis van deze analyse bepaalt de verzekeraar of zij bereid zijn het risico te accepteren en onder welke voorwaarden.

Wat zijn de kosten?

Over het algemeen wordt een premie gehanteerd van 1 tot 2% van de maximale dekking. Daarbij komt de maximale dekking over het algemeen niet boven 50% van de transactiewaarde uit.

Conclusie

Het gebruik van W&I-verzekeringen is in de afgelopen jaren steeds populairder geworden in de M&A-wereld, omdat het de transactievoorwaarden kan verbeteren en de dealzekerheid kan vergroten. Zowel kopers als verkopers kunnen profiteren van de extra bescherming en gemoedsrust die deze verzekering biedt. Het is echter belangrijk om te vermelden dat de kosten en voorwaarden van de verzekering afhankelijk zijn van verschillende factoren, zoals de omvang van de transactie, de sector en de risicobeoordeling.

Mocht u het idee hebben dat een Warranty & Indemnity-verzekering een waardevol instrument voor u kan zijn bij het beheersen van risico’s en het waarborgen van een soepele overname, kijken we graag samen met u naar de mogelijkheden.